履职尽责 示范引领—记天津空管分局优秀党务工作者 沈健

宪法权利的规定完全是针对国家而设立的，该条款本身包含有纯粹针对国家的性质，而不是针对人民的性质[13]。

该说认为，依据行政法治原理，行政行为不过是行政主体的单方意识表示，无论在理论和实践方面，都不具有像司法裁判那样的权威，有效推定说，不仅有悖实事求是精神，而且，难免被作为极端权威主义而受到批判。与此同时，将行政行为效力内容具体划分为存续力、拘束力和实现力，建立行政行为的三效力说。

行政行为的合法要件是解决行政行为是否合法的问题，而行政行为的有效要件是解决行政行为是否有效的问题。正是因为公定力的存在，行政争议需要交由有权机关处理，而民事审判庭无权审理行政争议，所以才中止审理，这是对于行政权和行政行为的必要尊重。既然这里并不存在什么实质性影响，那么也就不存在什么效力了，先定力也便成为无源之水、无本之木。而我国大陆学者的主张则比较多样，有主张合法推定，有主张有效推定,也有主张合法有效推定。假行政行为由于不是行政行为，当然不具有公定力，公民可予以抵抗，但无效行政行为在被确认无效前却应具有公定力。

[104] 除了上述学者的观点外，从我国行政诉讼规定的无效判决方式以及司法实践对公定力的运用情况来看，有限公定力说确实更符合我国的实际，也更容易和其他一些制度相融合。相对于其他效力而言，它是行政主体对于相对人而言的、意思表示过程中的一种实在的法律效力，表现为行政行为的单方性。[54] 章志远认为用公务连续性原则来解释行政行为的公定力至少存在两点疑问： 一是法国行政法上的这一具体原则仅适用于公务亦即提供服务的活动……而服务行政仅为现代行政的一种类型，上述原则能否涵盖其他种类的行政活动则不得而知。

拘束力源于行为的法定性，与是否推定为合法有效也没有必然联系，不需要以推定合法有效的理论假设为前提。具有存续力的行政处分，行政机关并非不得依职权而变更或取消。[77] 此外，朱新力、吴婧萍、苗连营也认同法安说。[24] 参见杨海坤主编：《跨入21世纪的中国行政法学》，中国人事出版社2000年版，第270页。

[88] 参见叶必丰：论行政行为的公定力，同上注。（3）公定力不是一种法律效力，法律是人民意志的体现，人民不可能认同这样一个极不公平的推定，法律也不能建立在不符合合理性和正义的推定之上，同时，行政行为不能成为非法律效力的载体。

行政行为可被视为社会秩序的载体，对其的遵循和服从，也将为社会生活提供很高程度的有序性和稳定性。[90] 参见黄全：论行政行为形式效力之完全公定力——兼论无效行政行为制度不适合我国，《甘肃政法学院学报》2009年5月。还有学者反对信任一个无效的侵益行政行为。总之，完全公定力的观点是不足取的，法律秩序安定性的维护绝不应该以牺牲人民的利益为代价。

并进一步指出此种通说与有限公定力说的相同之处：（1）原则上，重大明显的违法行政行为不具适法性或不具合法有效的推定, 对此类行为的不服从, 无论采取何种形式, 都不构成妨害公务的违法或犯罪行为。无论行政处分之内容为下命、形成或确认，均有产生一种行政法上法律关系之可能，不仅应受其他国家机关之尊重，抑且在其他行政机关甚至法院有所裁决时，倘若涉及先前由行政处分所确认或据以成立之事实（通常表现为先决问题），即应予以承认及接受，是故称为确认效力，上述事实既为嗣后其他机关裁决之既定的构成要件，故又称为构成要件效力。[122] 参见林锡尧，同上注所引书，第304页。但是沈岿却认为国家权威说仍然能在民主国家的理论中得到融通。

[105] 胡建淼：《行政法学》（第四版），同上注，第146页。还是以拆除违章的危险建筑为例，该拆除行为保护公共利益的同时，也保护了附近居民的安全，两者并没有必然的冲突。

[127]更有观点认为，诉讼的提起是否应该停止处分的执行，是与撤销诉讼的排他性管辖不同的问题，是由政策上的考虑来决定的问题。1.存续力、确定力与公定力 吴庚主张废弃公定力理论，采德奥通说将行政处分之效力分为存续力、确认效力及构成要件效力等项加以说明。

相反，该说反而会导致相对人错误地将行政行为认定为无效，进而导致政治上的无政府主义和损害公共利益，根本就无法实现行政法治说要求的良好秩序。[110] 林锡尧，同上注所引书，第306页。公定力仅仅是一种假定或推定的法律效力，并不具有强制实现力，并不会在相对人不履行所设义务时强制执行。[38] 综上所述，公定力是公法关系与私法关系之间的区别的直接体现。我国台湾地区学者基本主张适法推定。[109] 参见盐野宏：《行政法总论》，同上注，第96页。

（2）完善行政救济制度（3）完善行政责任追究制度。还有一部分学者在同一篇文章中既采用推定合法有效的表述，又采用推定有效或推定合法的表述，[28]似乎并未区分合法和有效之间的区别，将两者画上了等号。

以公定力支持行政行为的其他效力，只能使行政行为的效力理论陷入诸多法律逻辑上的悖论。[68] 林锡尧，同上注所引书，第304页。

[139] 参见叶必丰：《行政行为的效力研究》，同上注，第99-100页。二是行政行为是否具有公定力的判断权基于一般民众的做法不可取。

如果将推定合法有效作为执行力的前提，无异于承认违法无效行政行为不具有执行力，相对人可以不服从和不执行。（2）既然行政行为公定力仅为一种推定的效力，推定期间有多长？何时不再推定？如果成立时即具有合法要件，当然勿需推定。目前国内外学界主张有限公定力说的占大多数。若以行政行为的先定性特征作为其效力内容，则又会与公定力之间发生重叠。

相对人如果认为行政行为违法，也能通过相关的法定程序寻求救济。[76] 周佑勇认为，法律之所以假设行政行为合法，是为了适应法律安定性的需要即为了稳定已做的行政行为及行政行为所设的权力义务关系，从而维护整个法律制度和法律秩序的稳定性。

但我们并不认同其提出的行政行为的有效要件的具体内容。同样的，行政机关为了一般公众的利益或者社会利益作出侵益行政行为，例如行政机关拆除违章的危险建筑，一般公众也会相信该行政行为是有效的，基于公众的此种信赖，推定行政行为有效，有一定的道理。

虽然作者提到作为对现行法的解释，应该将公定力理解为有现行实定法赋予违法行政行为的临时性效力，但根据上下文的理解，这种临时性效力，其实就是指临时推定有效的效力，例如文中提到，即使是违法的行政行为，也暂且有效。马生安在引入社会符号学原理予以分析之后，发现公定力的本质虽然是心中行为的形式效力，却被冠之以公定力之名，显然名不副实，违背了社会符号学原理，并且这一概念之内涵无法准确描述解释行政行为的形式效力这一行政法现象。

构成要件效力或确认效力则指涉形成处分对其他机关、法院或第三人之拘束效果而言。公定力的目的是为了使行政行为具有确定力并最终稳定已设的权利义务关系。有限公定力说认为除了无效行政行为之外，其他违法的行政行为就从成立时即具有推定的效力，职务行为适法性学说则是让法院根据行为时的具体情况，作个案的判断。作者简介：黄学贤，法学博士，苏州大学王健法学院教授。

叶必丰认为法国的预先特权说也是借助于行政机关的自我确信来论证公定力的，但是两者的论证思路是不同的，前者是行政与司法的类比，后者是行政机关与相对人关系的比较。否定说的理由主要系基于行政处分之公定力或构成要件效力之观点，并认当事人如对行政处分之合法性有争执，应可依行政争讼程序谋求解决，否则破坏行政争讼制度。

[111] 章志远：《行政行为效力论》，同上注，第74页。首先，公定力对于法院的约束力应当分情况讨论。

[92] 刘东亮，同上注所引文。法律规范说确实比较合理的解释了行政行为的效力。